外地来广州打工的90后青年李某，在广州市花都区狮岭镇合成村一家皮具厂楼下，搭起了一个网络下载摊位，而下载内容却是淫秽视频。当他以一元一部的价格，帮路人下载淫秽视频至手机时，被警方当场抓获。
近日，李某被花都区人民法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年。
无独有偶，今年以来，仅广州地区就有十多个类似的案件在法院宣判。记者调查发现，基本相似的案情，不同的法院判决结果却有轻有重。对于此类犯罪应当如何定罪量刑，法学专业人士进行了探讨。
90后电脑存7000部淫秽视频
李某1990年出生，初中文化，从外地来广州市花都区打工。2013年10月，广州花都区警方进行了一次打黄扫非专项清查行动，在这次行动中，扫掉一批复制、贩卖淫秽物品的小摊点，李某就在其列。
从2013年4月至2013年12月13日期间，李某在花都区狮岭镇一家皮具厂楼下的电脑摊位前，以1元/部的价格向他人提供淫秽视频下载服务。2013年12月13日，李某以上述价格向男子曾某的手机存储卡内复制淫秽视频文件时，被公安人员现场抓获。警方当场起获电脑主机1台、淫秽影片目录6本，以及李某当日的非法收益5元。
检察机关诉称，经鉴定，警方起获的电脑主机硬盘中共存储淫秽影片7810部。上述6本目录也均属淫秽影片目录本。检方认为李某的行为已经构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如实供述的量刑情节，建议对其判处5年以上7年以下有期徒刑。
法律规定该案属“情节严重”
花都区人民法院以简易程序对此案进行审理。判决书认为，庭审中，李某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。由于被告人李某无视国法，以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，应依法惩处。又由于意志以外的原因，被告人已经着手实施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上被告人归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。花都法院综合此案的犯罪性质、造成的社会影响等因素，决定对被告人减轻处罚，判处有期徒刑5年，罚款七千元，收缴电脑主机与目录。
判决书列出了减轻处罚的依据。根据我国《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
关于该罪“情节严重”的认定表述为，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
花都法院认为，当数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，就可认定为“情节特别严重”。在本案中，李某电脑硬盘共发现了淫秽影片7810部，远远超过了五倍，依法应按处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产来判罚。再者，5元的非法收入只是当天被收缴的金额，不能断定被告从中获利总数，因此该判罚合乎法规。因此，5年的量刑结果，已经是综合全案，予以了从轻判处。法官提醒，广大经营者应提高法治意识、加强自律、守法经营，切勿贪图一时的蝇头小利而触犯法律。
■法律探讨
判5年量刑是否过重？
南方日报记者调查了解到，2014年1月至2015年12月，近两年间，全省各地法院以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪”定罪的案件，网上有判决书可查的共有200余件。这其中，少部分被告人一审被判处了缓刑、或者二审改判缓刑；大部分被告人被判处3年以下有期徒刑或拘役；另有少数被告人被判处3年以上5年以下有期徒刑。
比如，今年4月，有媒体报道，在惠州市龙门县，一个90后美女摊主小玉，收取他人40元后，为对方下载了41部淫秽视频。龙门县法院最后以贩卖淫秽物品牟利罪，判处小玉有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币2000元。
反观花都法院李某一案，判刑5年的量刑是否过重？在法学界引起了一些探讨。
广东省法学会一位不愿意透露姓名的刑法专家以惠州龙门县“小玉案”的判决相对比表示，“几乎同样的案件，但是同案不同判，一个判了缓刑，一个判了5年，这说明法院系统对此类案件的定罪量刑也是有不同看法的。”该法学专家表示，小玉电脑里的淫秽视频有985个，但是当地法院也并没有按照这一数量所对应的法条进行判刑。“法律人应当注意刑法的谦抑性，刑法除了惩罚作用，还应当有教育挽救的作用。虽然有时对外来务工人员宣告缓刑不好监管，但为防止被告人‘交叉感染’，此类案件应该从宽。”
广东天胜律师事务所主任张新强律师认为，首先，对这种犯罪进行处罚和打击是应该的。但是，在打击的时候应当罚当其罪，注意宽严相济的刑事政策。“不能以电脑存储的数量作为量刑依据，应该以贩卖传播的情况作为量刑依据。很多人电脑里有那些东西，但是自己下载来看，没有传播、牟利或者公映，不能构成犯罪。”张新强认为，如果按照盈利金额作为量刑依据，这种犯罪牟利的金额要到3万至5万以上才够得上情节严重。
有法学专家认为，对于一些新型的违法犯罪行为，要注意全社会的综合治理。比如说，现在各种性文化节，都有大量的仿真性器官公开展出，对人们的感官刺激也很强烈，这在有关法条设定的那个年代，都是不可想象的，但是现在社会的包容度已经在增加。社会不断发展，新型矛盾、纠纷不断发生，在适用法律时，应当体现罪、刑与社会变化发展相适应。