有律师向省、市司法部门发出建议信，希望加强指导与规范量刑尺度
作者：吴笋林
办案民警查获犯罪嫌疑人电脑内大量的色情内容。南方日报资料图“90后”男子李某以1元1部的价格在街头帮人下载黄片牟利，广州花都区法院一审认定其触犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，获刑五年。南都记者梳理广州多家区级法院近年审理的类似电脑贩黄案显示，量刑结果轻重不一。多个案件由于一审量刑偏重，近日被广州中院二审改判为缓刑。对此，广东君厚律师事务所律师黄智鑫告知，他去年向省市两级法院、检察院等司法部门发出建议信，希望对各级法院在统一裁判尺度上加强指导与规范。
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同是“情节特别严重”、“犯罪未遂”、“如实供述”，李某贩黄7810部获刑5年，周某贩黄1.3万部被判3年，刘某贩黄4370部获判缓刑
三宗类似贩黄案量刑标准为何不同？
李某2013年4月至12月在广州花都区狮岭镇一家皮具厂楼下电脑摊位上以1元1部的价格，向他人提供黄片下载服务。警方在其电脑中发现7810部淫秽影片。2014年4月，花都区法院认定李某构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，情节特别严重，但鉴于部分淫秽影片尚未完成贩卖，属于犯罪未遂，且李某如实供述，一审判处被告人李某有期徒刑5年，并处罚金7000元。
花都区法院在判决书中披露，我国《刑法》规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。1998年最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定对制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带达到相应的数量或者获利金额，将分别构成普通情节、情节严重、情节特别严重等三个档次。李某的电脑中被查出7810部淫秽影片，属“情节特别严重”，按法律规定获刑十年以上，由于其属于犯罪未遂，有如实供述情节，判刑5年已是减轻处罚。
无独有偶。增城区法院一份判决书披露，80后女子周某在增城新塘镇一家时尚精品屋内通过电脑以为他人下载淫秽视频方式牟利，警方在其电脑内发现淫秽视频13328部。增城区法院一审认定周某构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，情节特别严重。综合犯罪未遂，如实供述等情节，判处有期徒刑3年。而湖北籍刘某以类似方法贩黄，警方在其移动硬盘查获4370部淫秽视频。2014年10月10日，刘某被增城区法院一审认定构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，情节特别严重，但鉴于其有犯罪未遂、如实供述，认罪悔罪等情节，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金5000元。
值得注意的是，在刘某贩黄案中，增城区法院参照的不是《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称旧版司法解释)，而是适用2004年《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、复制、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称新版司法解释)，其中提到：利用互联网、移动通讯终端“贩黄”的，淫秽视频达到20个以上即构罪，数量达5倍以上即构成“情节严重”，数量达25倍以上即构成“情节特别严重”。
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电脑中查获1300多部淫秽视频被认定“情节特别严重”，4000多个淫秽视频只是“情节严重”，佛山顺德区法院判决的两宗案中未区别是否“情节特别严重”
不同法院对犯罪情节评价为何有别？
增城区法院2014年10月10日判决的另一个案例中，男子张某用电脑摆地摊贩黄被警方查获1311部淫秽视频，法院认为其“情节特别严重”，但综合其有犯罪未遂、如实供述、认罪悔罪好等情节，最终判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
黄埔区法院判决的男子陶某、王某贩黄案，法院一审认定陶某、王某均构 成 复制、贩卖淫秽物品牟利罪，但仅是“情节严重”，故对二人均判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。而警方在他们的电脑中查出淫秽视频4279个。
不同法院裁判过程中对犯罪情节的评价为何存在较大差别？对此，黄埔区法院法官曾在判决书上表述，根据相关司法解释，犯罪数量是确定复制、贩卖淫秽物品牟利罪不同量刑档次的主要依据。
据了解，佛山市顺德区法院去年3月5日对敬某复制淫秽物品牟利罪一审判决，认定敬某复制淫秽物品罪牟利罪成立，其判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。而敬某被抓时电脑主机中查获淫秽视频有4548个。而在李某贩黄案中，警方在其电脑主机中查出8768个淫秽视频。顺德区法院去年3月11日一审判决时，李某因复制淫秽物品牟利罪被判处拘役四个月零十四日，并处罚金10 0 0元。这两起案件判决显示，判处的罪名与广州地区法院有所不同，也未根据其视频数量区别是否属于“情节特别严重”等档位，量刑结果较轻。
改判
用电脑在街边贩黄牟利，判多重才算罪责刑相适应？
广州中院对多宗贩黄案二审改判
用电脑在街边贩黄牟利，判多重才算是罪责刑相适应？南都记者发现，广州地区多个案例的被告人在一审获刑后均提起上诉，认为量刑过重，部分案件已获改判。
去年7月3日，天河区法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，对男子莫某彬一审判决有期徒刑三年三个月，并处罚金3万元的判罚。原因是2014年8月份开始，莫某彬就在冼村一个档口内用电脑贩黄，案发时警方在其电脑主机中查获淫秽视频8568个。莫某彬上诉后，广州中院二审认定，原判在犯罪数量及犯罪形态的认定上均无不当之处，量刑已综合考虑多种因素进行充分考量，但鉴于莫某彬属于犯罪未遂，社会危害性较小，且认罪态度较好，同时考虑到其家庭确实存在现实困难，“根据严宽相济的刑事政策，故在量刑上对其进一步从轻处罚，并可依法对其适用缓刑”。最终，莫某彬获获刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元。
被告人苏某鹏贩黄被抓时，警方在其电脑中查获1.5万多个淫秽视频。去年12月，黄埔区法院一审以复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元。苏某鹏上诉后，广州中院二审认定原判定罪和法律适用没有问题，但根据犯罪情节、认罪态度、人身危险性，可再对其从轻处罚。今年3月底，二审法院改判苏某鹏获刑三年，缓刑五年，并处罚金3000元。
建言
律师建议规范贩黄案量刑尺度
曾代理两宗贩黄案的广东君厚律师事务所律师黄智鑫告诉南都记者，去年上半年他向省高院、省检察院、广州市中院、广州市检察院等多个司法部门提出律师建议，指出部分类似贩黄案在广州地区法院与佛山、深圳地区法院存在量刑悬殊等问题。
黄智鑫说，广州地区法院对类似部分案件的判决思路基本相同，即根据被告人电脑中查获的淫秽影片数量作为情节认定的依据，再依据犯罪未遂、如实供述等情节，对被告人进行减轻处罚：一般被认定为情节严重的(刑法规定在三年以上量刑)，量刑结果在一年半左右；而被认定为特别严重的(刑法规定在十年以上量刑)，量刑结果在3至5年之间。他搜索中国裁判文书网发现，佛山地区法院在裁决类似贩黄案却并非根据被告电脑中查获的淫秽影片数量作为情节认定的依据，一些案例中查获的淫秽影片数量高达上万部，法院仅认定为一般情节，量刑约半年左右。对比发现，部分贩黄案件在广佛两地法院量刑结果相差三五倍，“这样悬殊的量刑结果不仅对量刑较重的被告不公，更会损害司法公信力。造成部分案件量刑畸重的原因，与部分案件审理中扩大、类推适用旧版司法解释有关。”
据介绍，1998年的“旧版司法解释”中，规定与情节严重程度对应的贩黄数量是淫秽影碟、软件、录像带的张、盒数，是物体形态。而现在查获的淫秽影片，多数是存储于电脑等数码形态中，后者容量巨大，“几千部淫秽影片可以存储在一个手掌大的移动硬盘中，而几千张影碟可能堆得满屋，两者的主观恶意与社会危害性不可同日而语。”黄智鑫认为，数码时代的发展已经完全超出旧版司法解释可预见的范围，不能简单机械套用，否则会造成量刑过重、罪责刑不相适应的判决后果。
不过，广州中院一名刑事法官曾在判决书中透露，淫秽视频文件可以反复复制、贩卖，该行为具备相当的社会危害性，且比通常贩卖淫秽光盘手段的危害性更大。 采写：南都记者 吴笋林