作者单位：北京大成律师事务所
警惕社交软件群的“红包赌场”
肖飒 马金伟
近日，数则关于利用社交软件群红包功能组织赌博活动的报道在网上热议。据相关报道，此类“新型赌博”形成了较为成熟的非法产业链，从组织到运营等环节都有专人负责。且由于其以社交软件群聊为非法活动平台，造成较大的社会影响。在此，笔者通过对相关案件的案例分析，试分析此类犯罪的刑事责任与认定难点。
相关案例
2016年3月31日至5月中旬期间，被告人张某某、泮贵龙（另案处理）经事先商量后，创建了数个社交软件赌博群，组织他人以红包接龙的循环方式进行赌博，并安排朱某某、徐某某、应某、应某某、暨某某等人担任理注人员（群内称免死），并从中抽头渔利。
该社交软件赌博群预先设定赌博规则，即33元发5个红包或30元发5个红包，理注人员抢到的红包金额尾数的三倍为雷。例如理注人员抢到的红包金额为3.68元，则4为雷（8乘3=24），本轮抢到红包的剩余四人中红包金额带有4的，由该人继续发放下一个33元（或30元）的红包；若多人抢到的红包金额中带有4，则由其中金额最小的人发放下一个红包；若抢到的红包金额中均未带有4，则由抢到红包的人中金额最小的人发放下一个红包；若理注人员没有抢到红包，则由抢到红包的人中金额最小的人员的人发放下一个红包。
理注人员不需要发放红包，仅负责抢红包抽头。理注人员在一轮红包发放完毕后，在群内提示下一轮需要发放红包的人员其在上一轮所抢到的红包金额数，并在该场结束后将抢到的钱以转账方式发给群主。群主负责制定群规，维持群内秩序，寻找理注人员，支付理注人员工资，拉人进群参与红包赌博，发放特殊奖励给群内参赌人员等。群主支付理注人员每小时60元的高额固定工资。
法院认为，被告人张某某、朱某某、徐某某、应某、应某某、暨某某以营利为目的，组织多人在相对封闭的社交软件群内采用以发放、抢夺红包的方式聚众赌博，并从中获利，其行为均已构成赌博罪。最终判决，被告人触犯刑法第三百零三条的赌博罪。
赌博罪与开设赌场罪
在本案中，检方认为被告人的行为已经构成开设赌场罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定定罪处罚。但是，法院最终听取了辩护人的意见，认定被告人的行为应为刑法第三百零三条规制的赌博罪，而非开设赌场罪。
开设赌场，应当指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。其应当具有相对公开、能够自动吸引赌客前来赌博、赌客流动性大等特点。该案中，由于组织者利用的是社交软件群作为其赌博活动的场所，而社交软件群进入需要邀请或拉人进入的方式并不符合开设赌场罪所要求的自动吸引赌博人员的特点；其次，社交软件群需要组织者发挥聚众作用，成员相对而言比较固定，且群内环境比较封闭，具有较大的隐蔽性，从而不符合一般意义上赌场相对公开，人员流动性大的特点。
根据刑法规定，成立赌博罪的行为表现有两种类型：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。该案中被告人的行为尽管并不符合开设赌场罪规定的行为模式，但是其邀请人入群、在社交软件群内组织赌博活动、长期运营社交软件赌博群的行为均落入了刑法第三百零三条赌博罪的规制范围内。
因此在案件定性中，笔者认为，法院将被告人行为认定为赌博罪，而非开设赌场罪是合理的。
“设套赌博”涉诈骗罪
尽管在该案中并未涉及“封盘软件”等操控赌局的行为，但是由于其也是社交软件群红包赌博的一种情形，因此在这一并讨论。
所谓“封盘软件”就是庄家所使用的控制赌局输赢的外挂程序。根据相关报道，在社交软件红包群的赌博中，大多数庄家都是使用了类似的操盘方式来控制赌局的输赢，从而确保其始终是赌局真正的赢家。
当社交软件红包群的赌局涉及控制赌局输赢的行为模式时，笔者认为，此情况下的“赌博”行为就应当被评价为刑法第二百六十六条的诈骗罪。
我国刑法第二百六十六条规定的诈骗罪指的是，以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本模式是：行为人实施欺骗行为；受骗者产生（或持续维持）错误认识；受骗者基于错误认识处分财产；行为人或第三者取得财产；被害人遭受财产损失。
在庄家利用“封盘软件”控制赌局输赢的行为中，庄家实施的欺骗行为就是让参与赌博的人员认为其有获胜赢得金钱的机会，从而参与赌局，但实际赌局的输赢已经由庄家控制，参赌者完全不可能有获胜机会。但参赌者却正是因为陷入了自身有机会赢得赌局的错误认识，从而参与赌局，基于错误认识而处分了财产，最终因为赌局被操控而遭受了财产损失。
在此模式下，庄家实际上是在用欺骗方法获取财物，赌局的胜负并不取决于偶然，而是有着庄家必定获胜的必然结果，因此此类行为已经不再符合赌博的行为特征，应当属于诈骗行为。如果行为人的其他行为尚可被评价为赌博罪，那么就应当将上述的赌博行为与诈骗行为进行数罪并罚。