按：本文作者赵占领，知名 IT 与知识产权律师、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员、中国网络诚信联盟法律顾问、经济之声与法制日报特约评论员，长期关注和研究互联网法律、知识产权与投融资法律。
近日，北京市石景山区人民法院对乐动卓越公司诉阿里云公司侵犯信息网络传播权一案做出一审判决，认定阿里云公司构成侵权，需赔偿乐动卓越公司经济损失和合理费用约 26 万元。
这是国内首例云服务器提供商被判侵权案。原告索赔金额和法院判决金额都不算高，但此案却引起整个云服务行业和法律界广泛关注，针对判决结果的争论也非常激烈。
案件的来龙去脉
2015 年 8 月，乐动卓越公司接到玩家投诉称，网址为 www.callmt.com 的网站提供《我叫 MT 畅爽版》的下载及游戏充值服务。乐动卓越公司经比对发现，该款游戏涉嫌非法复制其游戏的数据包，而通过技术手段发现，该款游戏内容存储于阿里云公司的服务器。
之后，乐动卓越公司两次致函阿里云公司，要求其删除涉嫌侵权内容，并提供服务器租用人的具体信息，但没有得到阿里云公司的配合。乐动卓越公司认为，阿里云公司的行为涉嫌构成共同侵权，因而诉至法院。
石景山法院经审理认为：“阿里云公司作为服务器提供商，虽然不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害时，其作为服务器提供商应当承担相关义务，采取必要、合理、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大”。因此，判定阿里云公司承担侵权责任。
避风港规则能否适用？
乐动卓越起诉阿里云公司侵犯其信息网络传播权，而有关信息网络传播权侵权，非常重要的一部法律是《信息网络传播权保护条例》，其中规定了通知删除规则，也就是避风港规则。主要内容就是，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。
这个规则是从美国引进的，初衷是为了在网络服务提供者与版权人之间建立寻求利益平衡，既保护版权人的合法权利，鼓励其积极创作，又不给网络服务提供者赋予过重的责任，以免阻碍互联网行业的正常发展。
但是，避风港规则只适用于特定主体，根据《信息网络传播权保护条例》，该规则只适用于信息存储空间和搜索、链接服务的提供者。什么是信息存储空间？百度文库为用户提供发布文件的平台，优酷支持用户自行上传视频，百度文库和优酷提供的就是典型的信息存储空间服务。云服务器厂商与传统的 IDC 厂商为客户提供的是服务器租赁业务。
举个例子，如果某家企业使用阿里云公司的云服务器，建立一个网站供普通用户公开访问，同时允许用户上传视频，信息存储空间提供者是这家企业，而绝不是阿里云公司。同时，阿里云公司也不是搜索、链接服务的提供者。所以，这个案件根本无法适用《信息网络传播权保护条例》所规定的通知删除规则。
一审判决的法律依据
2010 年实施的《侵权责任法》第 36 条(俗称“网络侵权专条”)规定了通知删除规则，即：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。
同时该条也规定了例外：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。
一审判决认为：“阿里云公司对于乐动卓越公司的通知一直持消极态度，从乐动卓越公司第一次发出通知起，阿里云公司在长达八个月的时间里未采取任何措施，远远超出了反应的合理时间，主观上其未意识到损害后果存在过错，客观上导致了损害后果的持续扩大，阿里云公司对此应当承担相应的法律责任”。
目前没有看到判决书全文，不清楚法院是否明确说明判决的法律依据。但是，从媒体公开报道所引用的判决书的内容来看，判定阿里云公司侵权的理由是，权利人发出了侵权通知，阿里云公司在长达 8 个月的时间里没有采取删除等措施。这个逻辑跟《侵权责任法》所规定的通知删除规则非常一致。
云服务器提供商属于网络服务提供者？
首先需要明确一点，适用《侵权责任法》所规定的通知删除规则的前提是，被告属于网络服务提供者。
什么是网络服务提供者？目前国内所有的法律和司法解释都没有明确界定，唯一可参考的就是《信息网络传播权保护条例》。该条例虽然也没有明确界定，但是具体条文提及了五种网络服务提供者：除了可能适用避风港规则的信息存储空间提供者和搜索、链接服务提供者之外，还有网络自动接入服务提供者（ISP）、自动传输服务提供者和缓存服务提供者。
云服务器提供商属于网络接入服务提供者吗？网络接入服务的方式主要有三种：一是通过调制解调器用电话线路连接网络；二是通过电缆专线等固定线路连接网络；三是宽带传输。云服务器提供商显然不属于网络接入服务提供者，而且，根据侵权责任法方面的知名学者张新宝教授的观点，网络接入服务提供者一般也不可能构成《侵权责任法》第 36 条规定的侵权。
云服务器提供商显然也不属于自动传输服务提供者或缓存服务提供者。具体理由不再赘述。
那么，在法律没有明确界定什么是网络服务提供者的情况下，能否把云服务器提供商直接视为网络服务提供者、进而适用《侵权责任法》所规定的通知删除规则？显然，这么判决缺乏法律依据。
实际上，云服务器提供商提供的不是传统意义上的网络服务，而是存储、在线备份、托管等互联网基础设施服务，具体业务以主机租用与虚拟专用服务器为主，部分是托管服务。租用云服务器与租用物理服务器本质上是相同的。
如果本案被告提供的是物理服务器的租赁服务，恐怕没有人会认为它是网络服务提供者，相信法院也不会根据《侵权责任法》所规定的通知删除规则进行判决，只是因为被告提供的是云服务器租赁业务，就理所当然的默认为属于网络服务提供者。
云服务器提供商领取的是 IDC 牌照
实际上，一家云服务器提供商需要什么资质呢？根据工信部颁布的《电信业务分类目录》（2015 年版），电信业务包括基础电信业务和增值电信业务，第一类增值电信业务中包括了互联网数据中心（IDC）业务，这个版本在 IDC 业务中新增了“互联网资源协作服务业务”。
互联网资源协作服务业务是指利用架设在数据中心之上的设备和资源，通过互联网或其他网络以随时获取、按需使用、随时扩展、协作共享等方式，为用户提供的数据存储、互联网应用开发环境、互联网应用部署和运行管理等服务。
简而言之，云服务器业务属于“互联网资源协作服务业务”，也属于“互联网数据中心（IDC）业务”，因此，云服务器提供商领取的是 IDC 牌照。传统的 IDC 服务商提供的主要就是资源（包括空间、主机、带宽）出租服务。云服务器与传统 IDC 在技术上有一定区别，相对而言，云服务器更有技术优势，成本也更低，但在法律上，两者没有本质区别，领取的牌照都是 IDC 牌照，也都不应该属于《侵权责任法》中的网络服务提供者。