新闻背景
前不久，新闻曝光“微信玩扫雷三天输1万”。“扫雷”是微信红包的一种新玩法，在建起的一个微信扫雷群中，群成员每次发红包时，都要在红包上标注红包的总金额和自定的尾数“雷”，如果有人获得的红包金额尾数为“雷”的数字，就要按照红包总额的1.5倍返还发红包的人。尽管每次红包数额均不大，但是多番下来，特别是在其他人使用“扫雷抢红包插件”的情况下，三天输掉1万元也就不足为奇了。那么，这种红包玩法是否构成赌博呢？
披着新衣的赌博行为
赌博是一种拿有价值的东西做注码来赌输赢的行为，对下注者而言，输赢通常具有偶然性，其目的是为了赢取更多的金钱和物质价值。随着科技的发展，赌博不再仅仅局限于实体赌场，形式逐渐多样化，网络赌博日渐兴盛起来。除了开设赌博网站，以微信红包为工具进行赌博的花样也不断翻新：“红包扫雷”“红包接龙”“红包下注摇奖”“红包买大小”……花样虽然多，无一例外的是，玩家有赢有输，群主通过设定规则，或者直接接受玩家用以押注的红包并将中奖概率降低，或者从每个群发红包中抽利，实现营利。如果群主使用了作弊插件，就更是稳赚不赔了。
群主是否涉“开设赌场罪”
对于媒体曝光的形形色色的微信红包新玩法，可以看作是赌博行为在网络空间和移动通讯终端的延伸。与“有人获益有人赔”形成鲜明对比的是，由于群规规定群主中“雷”免付“返还钱”，群主每包必抢、稳赚不赔。群主无论是通过接受红包押注，还是参与抢红包，均是企图通过组织赌博游戏获利。更有甚者，群主以设置奖金来鼓励成员拉人进群、收取押金防止“恶意退群”，显然在主观上具有营利目的。
根据相关司法解释的规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的，均属于刑法第303条规定的“聚众赌博”。因此，如果相关微信群满足了上述入罪条件，则群主应当构成赌博罪。而其他参与赌博的人，则视其是否以营利为目的、赌资大小、参与赌博的次数及持续时间等，可能会受到行政处罚。
尽管群主通过建立微信群以营利为目的组织多人进行较大数额的赌博，但是由于微信群属于不固定的赌博空间，微信群可以轻易地随时建立、随时解散，利用红包进行赌博的组织形式也较为简单，微信群本身具有一定程度的封闭性，他人无法通过网络搜索进入该群，这些特点使得赌博微信群与实体赌场、赌博网站有很大的差异，因此，不宜将建立赌博微信群的群主定为开设赌场罪。
售卖、使用作弊插件也需担责
如同在传统赌博中出“老千”一样，利用微信红包进行赌博也有“作弊插件”可用，如此一来，就可以避免抢中数额最小的红包、规避某个特定金额尾数的红包、人为操纵“大小点”和“单双号”，做到只赢不输。使用作弊插件在赌博中出“老千”，除了可能会构成赌博罪外，如果出于非法占有他人钱财的目的，使其他参赌人员相信其是按照游戏规则进行，愿赌服输而“自愿”交出财物，符合诈骗罪的构成要件的，则应同时构成诈骗罪。
对于商家而言，如果其以出售作弊插件为经营范围，且明知买家是用于赌博而购买，情节严重的，可能会构成非法经营罪。现实中，不少以高价购买作弊插件的参赌人员购买后却发现插件并无效果，“老千”竟也遭遇骗局，在这种情形下，如果获利较多，出售作弊插件者也会构成诈骗罪。
微信红包与赌博扯上关系，是很多人难以相信的，也正因如此，有人抢着抢着红包竟损失大量钱财，等到反应过来为时已晚。利用红包组织赌博进行获利的“有心人”纵然是始作俑者，但说到底，还是由于自己的贪欲与投机心理作祟。因此，想要通过组织赌博或是参与赌博挣钱的人需留神，微信红包虽然好玩，切不可触犯法律，以免得不偿失。
(作者单位：北京市石景山区法院)
延伸阅读
赌博行为
相关法律后果
治安管理处罚法第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”可见，在我国，以营利为目的组织赌博、为赌博提供服务以及数额较大的参赌都属于违法行为，无论是组织赌博的人还是参与赌博的人均需承担相应的法律责任。
但是，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。如今，微信红包已成为一种新的社交方式，尤其是过年期间，“抢红包”俨然已成为一种必不可少的娱乐方式，亲属、朋友微信群里也不乏各种微信红包玩法，因其仅仅是娱乐，输赢的意义不大，主要目的是为了消遣，所以即使属于赌博游戏，也不构成违法行为。
然而，如果赌博行为满足了刑法中关于赌博罪的构成要件，就会受到刑事处罚。刑法第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中，以营利为目的是指行为人聚众赌博或者以赌博为业，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物，借以获利或者作为营生的手段。