近日，国家工商总局网监司通过系统报纸发出政策声明，称”自然人网店无须办照特殊规定不宜长期延续”，并指出“C2C模式应逐渐回归本义，即个人闲置物品交易等消费者与消费者之间的自发交易，不再是经营活动的一种”。要求自然人网店登记办照能否达到所谓整饬市场秩序的目标，已有讨论。
然而，抛去技术层面的分析，需要直面的根本性问题在于：商事登记制度的目的是什么？个体有没有权利不经登记去从事商事活动？对于有谋生冲动的自然人——不是无情无欲的法人，我们应当扼守其参与市场的门槛，还是聚焦其与人交易的行为？
商事登记制度的初衷与流变
改革开放以后，我国商事登记制度的产生在很大程度上源于现实需求对意识形态的挤压：市场经济的迅速发展催生了大量个体、私营和外资经济体，它们要求合法地位的呼声与公有制经济的正统思想相抵牾，商事登记制度控制市场准入的功能为双方找到了妥协的基点。随着改革的推进，这一功能因宪法层面对非公经济的接受、进而鼓励而失去正当基础，商事登记制度逐渐回归确保交易安全的本义。
然而，有父爱主义传统的监管部门并未彻底退出，它们希望进入市场的经济主体有足够的信用以防止各种意外。于是，产生了各种门槛，包括注册资本要求、实缴制、经营地址限制，等等。
这一制度在多大程度上确保了交易安全难以证实，但准入门槛对创业精神的压制却有目共睹，政府对被登记企业的信用背书也使自身面临大量剪不断、理还乱的麻烦。近年，商事登记制度改革终于正视这一问题：准入阶段，经济主体的信用仅来源于其承诺——不管这种承诺是通过章程还是认缴的资本，监管部门也仅仅在形式上对承诺进行审查并予以公示。
自然人营商强制登记的效率困境
在上述背景下，要求自然人从事商事活动前必须先登记并取得营业执照，首先面临很大的效率困境：
首先，成本问题。自然人经商，不论是街头小贩，还是网上小店，一旦规模扩大、雇工增加，本身就有动力登记成更具正式形态的企业以减轻管理压力，无需强制；倘若规模很小，经营的不过日常生活的用品，满足的不过个人、家庭的必需，经营者还可能时不时放下手中事业，给人去打打工。这些情形均要求强制登记，监管部门和当事人付出的登记和管理成本能换回多大的回报？
其次，登记什么？商事登记制度改革的目标在于取消市场进入的实质门槛，对于个体商家更应如此。那么，要求个人商家强制登记，无非两种后果： 要么变相设置一些准入门槛——这有违商事登记制度改革的初衷；要么，把当事人身份证上的信息重新审查并登记公示一遍——这有何意义，为什么不能干脆让当事人直接拿着身份证去做生意。
正因如此，如果观察域外法制，对于个体参与商事活动普遍有登记豁免制度：在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者以及小商人都属于任意商人，他们可以申请登记，也可以不登记，悉听尊便；在日本，有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人；在我国台湾地区，沿门沿街叫卖者，于市场外设摊营业者，农林、渔、牧业者，家庭手工业者以及由主管机关所定的小规模营业者，免于商事登记；美国、澳大利亚，等等概莫如此。再看看我国的地方改革：《珠海经济特区横琴新区商事登记管理办法》规定，自然人从事经营活动的，无需办理个体工商户登记；深圳提出，逐步实现自然人经营豁免登记。同时，法学界的很多学者多年来也一直呼吁，取消对自然人从事商事活动的强制登记，改自由选择登记。
此外，更进一步的问题是，网络交易这种虚拟环境下，交易安全的保障应当靠老套、笨重的商事登记制度，还是靠新兴的、不断的升级的交易技术。对此，一个难以否认的事实是，尽管当下电子商务平台存在这样或那样的缺陷，但它们能够获得爆发性增长在很大程度上是因为通过技术手段解决了交易安全问题——早期支付技术、近年的商户信用评价机制和站内争端解决技术均直接提升了交易安全。在此背景下，用一个本身已经溃败的制度去规制新兴经济，有可能反而阻碍市场自发形成更为有效的治理模型。
自然人营商强制登记的权力迷思
如果说，上述监管政策效率的讨论尚限于功利层面的话，一个更加重要、但尚未被充分重视的问题是： 自然人从事经营活动，应当是与生俱来的权利，还是监管部门赋予的资格？自然人有没有权利不经监管部门的登记直接从事商事活动？
对于公司等法人型的商事主体，其人格与权利能力均由法律所拟制，由监管部门对法律要求的要件进行审查确认始得开展经营活动，不存在法理上的困难。然而，自然人不同，其参与市场交换乃是谋生的本能。在我国《宪法》已经明确社会主义市场经济体制和承诺基本人权保障之下，个体参与商事活动更是宪法上的权利，而不是一个监管政策可以予取予夺的恩惠。对此，我国已加入的联合国《经济、社会、文化权利公约》明确规定“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”， 即公民有从事经营和选择职业的自由。这种自由意味着，政府无权为个体从事商事活动设定一个概括性的资格，这种资格已经内在于人之所以为人的本质。政府有权做的，限于对从事某种特定的、对他人有重大影响的经营活动，例如食品经营、危险物品经营设定准入条件。
实际上，上述思想并非仅仅理论的推演，而已经内化为实定法的规范。《行政许可法》第十二条规定，“下列事项可以设定行政许可……企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。将确定主体资格的事项限于企业或者其他组织，即是承认自然人的主体资格不需经行政许可而取得。实际上，意识到《行政许可法》对奉行已久的自然人商事活动强制登记体制合法性的否定，监管部门随后推动了《个体工商户条例》的修订，试图延续旧体制，该《条例》第二条规定，“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。然而，这一条款也仅仅明确，经过登记成为个体工商户，而并未明确表态，不是个体工商户或者未经登记的自然人就不得从事经营活动。
目前，要求自然人强制登记后方可从事经营活动的法律依据仅在于《无照经营查处取缔办法》中对未经登记取得营业执照即从事经营活动的惩戒条款。且不论其规定与作为上位法的《行政许可法》在立法精神上的抵触之处，其规范解构本身就令人困惑：一般而言，立法应当先规定诸如“不得如何如何”的行为规范，然后规定违背这一规范如何惩戒。然而，在自然人强制登记制度中，我们只看到无照经营的责任规范，却从来没看到诸如“自然人不得未经登记取得营业执照即从事经营活动”的行为规范。如此反常的规定，是否意味要求自然人强制商事登记本身就是反常的？
(作者为中国政法大学法治政府研究院副教授)